Feiten:
Een werknemer, die in 2009 als IT- specialist bij zijn werkgeefster in dienst was getreden, raakte na een functiewijziging eind 2013/begin 2014 met werkgeefster in conflict. Dat gebeurde nadat werknemer van zijn functie als buitendienstmedewerker werd geplaatst in een functie bij de servicedesk. Door die wijziging kon werknemer niet langer beschikken over een auto van de zaak. Hierop volgde er een uitvoerige e-mailwisseling tussen werknemer en werkgeefster. Werkgeefster bediende zich in haar e-mails van krasse taal. Het laatste bericht van werkgeefster van augustus 2014 luidde:
‘ Ik heb het nu helemaal met jou gehad, jouw aanhoudend gezeur over de auto en de wartaal in jouw mails. Echt, ik ben er helemaal klaar mee. Iedere keer als er een afspraak wordt gemaakt, dan is het een paar weken, maanden of een jaar later weer anders (—)’. Ook stelt werkgeefster te hebben geconstateerd dat werknemer meermaals bedrijfsinformatie naar zijn privé- e-mailadres heeft gezonden en deze e-mails daarna weer uit de verzonden items heeft verwijderd. Werkgeefster verzoekt daarop om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Het ontbindingsverzoek
Werkgeefster heeft primair ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van verwijtbaar handelen van werknemer (art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, BW) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 aanhef en onder g, BW).
Het verloop van de procedure
De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek van werkgeefster afgewezen. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het primaire verzoek, ontbinding wegens verwijtbaar handelen (de e- grond), afgewezen en het ontbindingsverzoek op de subsidiaire grond, de gestelde verstoorde arbeidsrelatie (de g- grond) toegewezen. Voorts heeft het hof werkgeefster bij die uitspraak er toe veroordeeld om aan werknemer de wettelijke transitievergoeding te betalen. De door werknemer verzochte billijke vergoeding werd door het hof afgewezen. Werknemer is tegen dit oordeel in cassatie gegaan.
Grieven in cassatie
Werknemer heeft in onderdeel 1 van het cassatiemiddel aangevoerd dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting danwel onbegrijpelijk is, omdat werknemer van de verstoring van de arbeidsverhouding geen verwijt kan worden gemaakt. Voorts heeft werknemer gesteld dat het hof heeft miskend dat voor ontbinding op de g-grond geen plaats is, indien de werkgever van het verstoord raken van de arbeidsverhouding of het voortduren van die verstoring een verwijt kan worden gemaakt.
Het oordeel van de Hoge Raad
De beide door werknemer geformuleerde klachten over de verstoorde arbeidsverhouding als door werkgeefster gestelde ontbindingsgrond, falen volgens de Hoge Raad. Volgens de raad is voor toepassing van de g- grond (verstoorde arbeidsverhouding) niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van werknemer. Ook de omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat volgens de Hoge Raad op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg.
Voorts heeft de Hoge Raad in zijn oordeel overwogen dat de toepasselijkheid van het bewijsrecht in ontbindingsprocedures, niet impliceert dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan worden volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. Dit geldt volgens de Hoge Raad ook in het geval de werkgever de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. Het hof heeft deze maatstaf in zijn oordeel gehanteerd en dit geeft volgens de Hoge Raad dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Ook de klacht van werknemer dat het hof de transitievergoeding verkeerd heeft bepaald, faalde bij de Hoge Raad. Daarbij was van belang dat de Hoge Raad de vraag of in dit geval sprake was van overgang van onderneming in verband met de wisseling door werknemer van werkgever op 8 april 2009, aan de hand van het oude recht (HR 11 mei 2012, ECLI: NL: HR:2012:BV9603) diende te worden beoordeeld. Daarop aansluitend oordeelde de Hoge Raad dat niet was gebleken van zodanige banden tussen de vorige werkgeefster en de huidige werkgeefster dat het door de vorige werkgeefster op grond van haar ervaringen met werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheid en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de huidige werkgeefster. Derhalve oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het hof, dat geen sprake is geweest van overgang van onderneming, niet onbegrijpelijk is geweest.
Werknemer heeft tot slot in cassatie aangevoerd dat het ernstig verwijtbaar was dat werkgeefster hem niet na de uitspraak van de kantonrechter waarbij zijn schorsing was opgeheven, had tewerkgesteld en dat deze ernstige verwijtbaarheid op zichzelf grond was voor toekenning van een billijke vergoeding. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof dat onder de gegeven omstandigheden geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van werkgeefster en er derhalve geen aanleiding was voor toekenning van een billijke vergoeding, niet onbegrijpelijk is. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat het hof in dit verband van belang had geacht dat de ontbinding van de overeenkomst het gevolg was van, en gerechtvaardigd werd door, de reeds ten tijde van de schorsing van werknemer bestaande verstoring van de arbeidsverhouding.
Vindplaats: Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI: NL: 2018:220
Conclusie:
In de lagere rechtspraak is sinds de invoering van de Wwz met enige regelmaat uitgemaakt dat indien het verwijt voor de verstoring van de arbeidsverhouding in overwegende mate bij de werkgever ligt, niet kan worden geoordeeld dat van deze werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook kennen we uitspraken waarin wordt geoordeeld dat de omstandigheid dat werkgever een rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de ernstig verstoorde arbeidsrelatie, niet aan de ontbinding in de weg staat. Werkgever kan met dit gedrag ernstig verwijtbaar handelen en dat kan aanleiding zijn voor toekenning van een billijke vergoeding (de ‘Asscher- escape’). In dit geval werd evenwel door het hof geen ernstig verwijtbaar handelen van werkgever aangenomen en om die reden geen billijke vergoeding toegekend. De Hoge Raad heeft dit oordeel in stand gelaten.